✔️ Вчера Верховный Суд рассмотрел интересное дело, в рамках которого ответил на вопрос: допустимо ли участие в маркетинговых акциях ставить в зависимость от обязательного согласия пользователя на получение рекламных рассылок?
 
⚡️ В рамках оспариваемого решения УФАС усмотрел нарушение в установлении компанией на сайте для новых пользователей возможности участвовать в акции в целях розыгрыша скидки на товары. При этом участвовать в акции пользователь мог только после указания адреса электронной почты и проставления галочки в специальном чек-боксе о предоставлении согласия на рассылку рекламы.
 
➡️ Отметим, что согласно складывающейся правоприменительной практике действия рекламораспространителя не признаются нарушением закона, если пользователь добровольно и явно (недвусмысленно) выразил свое согласие на получение рекламы.
 
🔎 При этом, допустимость того или иного способа получения согласия оценивается судами и антимонопольным органом, в частности, путем установления особенностей интерфейса сайта / приложения, обязательности проставления пользователем галочки в целях получения желаемого результата взаимодействия с платформой.
 
↩️ В указанном деле нижестоящие инстанции признали решение регулятора законным и отметили, что включение в условия участия в акции обязательного согласия на получение рекламы противоречит принципу добровольности и не предоставляет пользователю свободы выбора. Учитывая, что действительная воля пользователя направлена именно на получение скидки, а не рекламных материалов, это ставит потребителей в зависимое положение и не может свидетельствовать о добросовестности компании.
 
‼️Судьи Верховного Суда не согласились с выводами коллег из нижестоящих судов и удовлетворили жалобу Компании-заявителя.
 
🐦‍🔥 Несмотря на то, что мотивированное определение ВС РФ еще не опубликовано, мы можем уже сейчас предположить, как решение высшей судебной инстанции повлияет на маркетинговые стратегии компаний в будущем и к чему нужно быть готовым уже сейчас:
 
1️⃣ Полнота и ясность доведения всей необходимой информации до пользователей
 
⏪ Правомерность действий рекламораспространителя предполагает, главным образом, проверку антимонопольными органами и судами: не пытался ли предприниматель замаскировать факт согласия на получение рекламной рассылки под видом согласия на получение иных информационных материалов / приобретение товаров, или же от пользователя требовалось совершение волевого активного действия в понятных и прозрачных условиях (например, проставления отметки в специальном поле).
 
2️⃣ Оценка добросовестности действий подателя жалобы
 
⏪ Как правило, все крупные компании технически «встраивают» в рекламные рассылки возможность пользователя отказаться от их дальнейшего получения путем перехода по специальной ссылке.
 
🔥 В ситуации, когда пользователь был против получения рекламы, но длительное время не предпринял никаких мер по отключению рассылки, его последующие жалобы, в особенности, в отношении каждого конкретного рекламного сообщения могут быть оценены правоприменителем на предмет добросовестности.
 
3️⃣ Свобода ценовой политики
 
⏪ Вызывает интерес оценка ВС РФ довода заявителя о праве компании, с учетом надлежащего информирования потребителей, самостоятельно определять условия получения скидок и иных бонусов, как части ценовой политики при реализации собственной продукции.
 
💼 При этом ФАС России последовательно транслирует позицию о том, что согласие пользователя может считаться добровольным и свободным лишь в том случае, если оно было выражено им явно и без «привязки» к другим документам / не являлось условием доступа к отдельным функциям сайта и т.д.
 
💡 В этой связи позиция Верховного суда будет иметь важное значение при определении допустимых способов и условий получения предварительного согласия пользователей, а также может стать ориентиром для правоприменителей в контексте необходимости поиска грани между защитой прав пользователей и чрезмерным вмешательством в предпринимательскую деятельность.

✔️ Верховный Суд вынес определение по делу об оспаривании хозяйствующим субъектом предписания городского комитета о демонтаже самовольно установленной рекламной конструкции.
 
⚡️ Так, комитет города Магнитогорск провел выездное обследование здания и установил, что на его крыше размещен фирменный логотип продуктового магазина. Комитет признал данную установку «рекламной конструкцией типа крышной установки», размещение которой с муниципалитетом не согласовывалось.
 
‼️ Суды первой и апелляционной инстанций встали на сторону комитета, указав, что спорная конструкция является рекламной, поскольку не содержит информацию о наименовании организации, режиме ее работы, адреса. Основной целью размещения конструкции служит не указание сведений о заявителе, а привлечение внимания неопределенного круга лиц к магазину и продвижение на рынке продуктового ритейла.
 
❓ Кассация с такими выводами не согласилась, отметив:
 
➡️  Спорная конструкция содержит название сети магазинов заявителя, размещена непосредственно над помещением, занимаемыми магазином, не вызывает ассоциации потребителя с каким-либо конкретным товаром;
 
➡️  Установка лишь ориентирует потребителей о месте нахождения Заявителя, а размещение подобного рода конструкций является общераспространенной практикой и не может быть признано рекламой.
 
↩️ Высшая судебная инстанция отменила постановление окружной кассации, согласившись с позицией первой и апелляционной инстанций.
 
🔥 Судебной коллегией был сделан ключевой вывод: вне зависимости от того, является ли спорная конструкция рекламной или информационной, в отсутствие доказательств законности ее установки в соответствии с муниципальными правовыми актами, определяющими правила благоустройства, действия комитета по выдаче предписаний о демонтаже являются законными.
 
🐦‍🔥 Как мы видим, основной акцент был сделал Верховным судом не на определении характера содержания установки, а на необходимости нижестоящих судов учитывать нормативные требования муниципалитетов.
 
💡 Давайте разберемся, что в целом необходимо учитывать при размещении вывесок (установок) в местах осуществления предпринимательской деятельности:
 
1️⃣ Содержание конструкции
 
Обратите внимание, что информация о характеристиках реализуемых товаров / проводимых акциях, скидках / лозунги и иная информация об определенной компании или ее товаре, которая не обязательна к размещению, является рекламой. Вместе с тем допускается размещение различных изображений реализуемых товаров без индивидуализирующих признаков (указания на цену / характеристики товаров).
 
2️⃣ Место размещения
 
Правомерность установки отдельных конструкций прямо зависит от занимаемой хозяйствующим субъектом торговой площади. В случае, если организация, к которой относится конструкция, занимает все помещения в здании, размещение конструкции на крыше не признается рекламой (в таком случае предприниматель фактически лишь сообщает потребителю о месте нахождения). Однако, если в здании размещено несколько независимых торговых объектов, указанная информация признается рекламной, поскольку направлена на привлечение внимания к конкретному хозяйствующему субъекту.
 
3️⃣ Локальные правила размещения
 
При решении вопроса об установке вывесок (указателей) крайне важно изучить нормативные требования конкретного муниципалитета к внешнему облику зданий и сооружений, допустимых размерах / формах / местах размещения таких конструкций.
 
💼 В частности, в рассмотренном деле Верховный суд прямо указал на отсутствие доказательств исключительной необходимости размещения заявителем спорной конструкции на крыше, в то время как нормативные акты допускали размещение вывесок и указателей на крыше в исключительных случаях.

✔️ Верховный Суд напомнил нижестоящим судам о правилах доказывания картельных сговоров на торгах. Судебная коллегия рассмотрела дело об оспаривании двумя хозяйствующими субъектами решения УФАС о признании их заключившими антиконкурентное соглашение (картель) при участии в закупках.
 
💼 Так, регулятором был установлен «классический» набор косвенных доказательств картеля, а именно: подача заявок, ценовых предложений с одного IP-адреса; нахождение организаций по одному адресу; устойчивые финансовые взаимосвязи (общества являлись взаимными кредиторами и дебиторами, имели общих контрагентов); общие контактные данные (телефон, электронная почта); пересечение штатных сотрудников.
 
🐦‍🔥 Проведенный УФАС анализ показал, что участники сговора осуществляют свою деятельность на разных товарных рынках, тем не менее принимали совместное участие в «непрофильных» друг для друга торгах, создавая имитацию конкурентной борьбы. В отсутствие конкурентов они осуществляли минимальное снижение НМЦК (на 0,5-1%), в то время как при наличии иных участников – проявляли большую активности.
 
➡️ Невзирая на изложенные обстоятельства, суд первой инстанции (выводы которого были поддержаны апелляцией и кассацией), отменил решение антимонопольного органа, указав при этом, что:
 
‼️  Использование единой инфраструктуры обусловлено нахождением Обществ в одной группе лиц и наличием давних взаимных финансовых отношений, что само по себе не является бесспорным доказательством наличия антиконкурентного соглашения;
 
‼️  Антимонопольным органом не установлено наличие предпосылок для существенного снижения НМЦК спорных закупок. Хозяйствующие субъекты самостоятельно определяют экономическое поведение на торгах с учетом собственных интересов, а действующим законодательством не установлена обязанность снижать цену контракт до определенного уровня;
 
‼️  УФАС не доказано, что общества предпринимали какие-либо попытки ограничить действия иных потенциальных участников с намерением исключить их участие в торгах.
 
💡 Изучив доводы жалобы антимонопольного органа и материалы дела, Верховный Суд признал нижестоящие суды нарушившими нормы материального права и встал на сторону регулятора.
 
⚡️ Так, высшая судебная инстанция указала:
 
1️⃣ С учетом специфики антимонопольных запретов при доказывании антиконкурентных соглашений на торгах особое значение приобретает анализ косвенных доказательств
 
Установленные УФАС обстоятельства в комплексе подтверждают реализацию сторонами единой стратегии даже при отсутствии прямых письменных договоренностей истцов.
 
При этом нахождение Обществ в группе лиц не является основанием для исключения такой модели взаимодействия из сферы действия соответствующего антимонопольного запрета, а также не препятствует признанию истцов конкурентами.
 
2️⃣ Схожесть поведения не является автоматически доказательством сговора, если она обусловлена объективными рыночными условиями, а не общим планом действий.
 
Именно Общества должны были доказать наличие у них разумных экономических причин для избранной модели поведения и соответствие этого поведения сформировавшимся на рынке условиям деятельности. Вместе с тем истцы не оспаривали установленные регулятором факты значительного снижения НМЦК только в тех закупках, в которых помимо них принимали участие иные хозяйствующие субъекты.
 
✔️ Следовательно, отсутствие обязанности участников торгов безусловно снижать НМЦК не препятствует признанию минимального снижения цены контракта косвенным признаком картеля, если не было установлено, что сформированный заказчиком НМЦК в принципе не предполагал значительного снижения (т.е. изначально был для участников минимально допустимым с учетом их рентабельности).
 
🔥 Таким образом, сформированная судебной коллегией правовая позиция согласуется с толкованием соответствующего антимонопольного запрета, изложенного в постановлении Пленума ВС РФ от 04.03.2021 № 2, а также подтверждает последовательно занимаемую регулятором позицию о допустимости доказывания картельных соглашений через призму согласующихся между собой косвенных признаков сговора.

✔️ Верховный Суд РФ оценил правомерность действий заказчика по применению единого базиса оценки ценовых предложений участников без учета НДС.
 
💼 Так, Заказчиком в рамках законодательства о закупках проведен запрос предложений на право заключения договора на поставку и монтаж оборудования.
 
🔎 Согласно положениям закупочной документации цена договора должна включать все налоги и другие обязательные платежи. При этом, если среди допущенных заявок имеются заявки участников, применяющих УСН, то сравнение цен всех поступивших заявок производится без учета НДС.
 
🐦‍🔥 Рассмотрев жалобу участника, занявшего по итогам запроса предложений 2 место, Краснодарское УФАС России признало данное условие оценки заявок нарушающим принцип равноправия как предоставляющее участникам закупки-плательщикам НДС необоснованные преимущества при заключении договора. Антимонопольный орган указал, что заказчик не вправе производить какие-либо вычеты из ценовых предложений, применять иные особенности оценки и сопоставления заявок в отношении разных категорий налогоплательщиков.
 
☀️ Организатор торгов оспорил решение регулятора в судебном порядке. Суды трех инстанций встали на сторону аэропорта и признали выводы антимонопольного органа необоснованными, отметив, что:
 
➡️ Спорное условие оценки направлено на выбор наилучшего кандидата для заключения договора и обусловлено тем, что уровень цен участников, применяющих УСН, не обеспечивает надлежащей конкуренции с хозяйствующими субъектами - плательщиками НДС;
 
➡️ Требования к предоставлению ценовых предложений и к их оценке в равной мере применяются ко всем участникам закупки, обеспечивают объективные возможности для реальной конкуренции и соответствуют принципу эффективности использования денежных средств заказчика;
 
➡️ Согласованная в договоре стоимость работ не превышает его действительную стоимость, в том числе с учетом суммы НДС.
 
⚡️ Судебная коллегия ВС РФ изучила доводы жалобы антимонопольного органа и отменила нижестоящие судебные акты. Соглашаясь с выводами регулятора, высшая судебная инстанция указала на следующее:
 
➡️ При определении в документации о закупке НМЦК заказчик должен установить одно значение цены для всех участников закупки, независимо от применяемой ими системы налогообложения;
 
➡️ Закон о закупках не содержит норм, предоставляющих заказчику право при осуществлении оценки заявок участников применить единый базис оценки цены предложений участников без учета НДС. Следовательно, оценка ценовых предложений должна осуществляться исключительно в том виде, в котором ценовые предложения поданы участниками и за какую итоговую цену участник готов поставить товар;
 
➡️ В рассматриваемом случае заказчиком фактически созданы условия, при которых участник, применяющий УСН и предложивший наиболее низкую цену по сравнению с участником-плательщиком НДС, поставлен в невыгодное положение, поскольку его заявке, при прочих равных условиях, может быть присвоен более низкий итоговый рейтинг, а он сам не будет признан победителем закупки.
 
✔️ Отметим, что аналогичной позиции придерживается и ФАС России (Письмо ФАС России от 22.08.2018 № АД/66562/18). При этом выводы о недопустимости применения различных правил сравнения ценовых предложений в зависимости от применяемой участниками закупки системы налогообложения были ранее закреплены в п.33 Обзора судебной практики ВС РФ № 3 (2021).
 
🔔 Учитывая изложенное, мы рекомендуем учитывать приведенные подходы антимонопольных органов и судов, а также связанные с этим риски (в т.ч. отмена результатов закупочных процедур, затягивание сроков их проведения) при выстраивании стратегии закупочной деятельности.

✔️ Верховный Суд оценил правомерность «принудительного» завершения аукциона из-за жесткого временного лимита, прервавшего активную борьбу участников.
 
✉️ Так, Комитет по природным ресурсам Ленинградской области провел аукцион на право заключения договора водопользования в акватории реки. В документации организатор ограничил время торгов 20 минутами. Четыре претендента повышали цену, но по истечении установленного времени комиссия признала победителем участника с последним предложением, хотя другие претенденты были готовы продолжать.
 
💼 Проигравший участник обратился с жалобой на действия комиссии в Ленинградское УФАС России. Антимонопольный орган встал на его сторону, указав, что профильное законодательство в принципе не дает организаторам права устанавливать предельный временной порог проведения торгов, а подобные ограничения лишают участников возможности предложить максимальную цену. Поскольку договор водопользования к тому моменту уже был зарегистрирован в госреестре, регулятор не выдал предписание об устранении нарушений, и участнику пришлось обратиться в суд с требованием о признании торгов недействительными.
 
❓ Суды трех инстанций в иске отказали, последовательно отклоняя доводы о существенном нарушении процедуры.
 
⚡️ Судебная коллегия ВС РФ с позицией нижестоящих судов не согласилась, отменила принятые акты и удовлетворила иск, указав на следующее:
 
‼️ Цель аукциона – выявление максимальной цены. Установление необоснованно сокращенного временного лимита в рассматриваемом случае повлияло на определение победителя и не соответствовало цели торгов;
 
‼️  Игнорирование судами акта антимонопольного органа, установившего факт нарушения, недопустимо. Суды выводы регулятора не опровергли, ограничившись формальным и не соответствующим материалам дела утверждением об отсутствии нарушений прав истца;
 
‼️  Сам факт проведения конкурентной процедуры с нарушением порядка, повлиявшим на определение победителя, презюмирует ущемление прав и законных интересов предпринимателя, принимавшего участие в аукционе с очевидным намерением победить.
 
💡 Учитывая приведенную позицию Верховного Суда РФ, при участии в закупочных процедурах мы рекомендуем следующее:
 
1️⃣ Проверяйте целесообразность / обоснованность устанавливаемых правил проведения торгов
 
Сформулированные организатором параметры участия должны быть соразмерны его законному интересу - выявлению победителя с наилучшей ценой. Установление же жестких и ничем не обусловленных требований, в т.ч. в части временных рамок подачи ценовых предложений участников может рассматриваться как нарушение принципа добросовестной конкуренции, поскольку создает риски вынужденной остановки ценовой борьбы участников.
 
2️⃣ Будьте проактивны на стадии участия в торгах
 
При выявлении каких-либо неточностей, неоднозначных или потенциально нарушающих законодательство формулировок в документации о торгах не пренебрегайте возможностью обратиться с запросом о разъяснении, который может стать стимулом для внесения изменений в такую документацию.
 
Пользуйтесь правом на аудио- и видеозапись заседания комиссии (обычно это прямо разрешено документацией): это поможет зафиксировать возможные нарушения процедуры. В случае несогласия с отдельными действиями членов комиссии не игнорируйте возможность подачи в адрес комиссии соответствующих замечаний / возражений / разногласий.
 
3️⃣  Используйте все имеющиеся способы защиты
 
Подведение итогов «порочных» торгов – не приговор. Вы вправе подать жалобу на действия комиссии в антимонопольный орган, а в отдельных случаях – обратиться в суд с требованием о признании торгов и заключенного по их результатам договора недействительными.
 
С учетом сформулированной ВС РФ презумпции об ущемлении прав активных участников торгов самим фактом нарушения процедуры, повлиявшим на определение победителя, основной акцент в таком случае необходимо сделать на доказывании существенности допущенных процедурных нарушений и их влиянии на право лица участвовать / стать победителем.

✔️ Верховный Суд рассмотрел дело, в котором разъяснил пределы антимонопольного контроля за предоставлением лесных участков без проведения торгов,  а также высказался на тему исполнимости предписаний антимонопольных органов.
 
💼 В Комитет лесного хозяйства МО обратилось Общество с заявлением о предоставлении в аренду без проведения торгов лесного участка для строительства и эксплуатации системы осушения и обводнения лесных площадей. Комитет Обществу отказал, при этом спустя месяц предоставил участок другой компании, заявка которой была подана позднее.
 
➡️ Первоначальный заявитель подал жалобу (которую, впрочем, впоследствии отозвал) в УФАС. Регулятор признал действия Комитета нарушением антимонопольного законодательства, выразившимся в предоставление государственной преференции в нарушение требований закона. Комитету было выдано предписание, согласно которому необходимо расторгнуть заключенный с другой компанией договор, а также повторно рассмотреть поступившие в Комитет заявления.
 
⚡️ Арендатор оспорил решение и предписание УФАС в суде. Суды 3-х инстанций встали на его сторону, посчитав, что правоотношения по договору аренды лесного участка находятся вне сферы антимонопольного регулирования, поскольку «возникли не на товарном рынке». Доказательства, что в результате предоставления спорного участка условия деятельности истца стали более выгодными – отсутствуют, при этом сам жалобщик отозвал поданное в УФАС заявление, что свидетельствует об утрате интереса в пользовании участком.
 
💡 Судебная коллегия ВС РФ отменила судебные акты в части признания решения УФАС незаконным и обратила внимание на следующее:
 
1️⃣  То обстоятельство, что установленный Законом о защите конкуренции порядок заключения договоров в отношении государственного и муниципального имущества (ст.17.1) не распространяется на случаи распоряжения имуществом в соответствии с Лесным кодексом РФ, не свидетельствует о выведении отраслевого законодательства из-под антимонопольного контроля, поскольку связано это с установлением процедуры и порядка проведения торгов непосредственно в Лесном кодексе;
 
2️⃣  Указание судов на последующий отзыв жалобы из УФАС не имеет правового значения при оценке законности решения антимонопольного органа, поскольку такой отзыв не указывает на устранение фактов нарушения антимонопольного законодательства.
 
‼️ При этом Коллегия согласилась с судами в части признания недействительным предписания регулятора, поскольку процессуальное поведение Общества явно свидетельствовало о его незаинтересованности в фактическом пользовании участком.
 
🔎 ВС РФ указал, что предписания антимонопольного органа должны определять практически осуществимый способ исполнения и не могут иметь абстрактный характер. При их вынесении регулятор обязан исключать ситуации, при которых исполнение его требований окажется объективно невозможным либо приведет к несоразмерным последствиям (необоснованному увеличению расходов, нарушению баланса публичных и частных интересов и пр.).
 
🔥 Таким образом, сформулированная по данному делу позиция ВС РФ может стать подспорьем для всех участников рынка, столкнувшихся с необходимостью исполнения предписаний антимонопольных органов. Крайне важно в каждом случае оценивать конкретность и объективную возможность реализации предписываемых мер, в том числе с привязкой к необходимым для этого временным и (или) экономическим затратам компании.
 
🆕 Результаты данной оценки могут стать ключевым критерием при принятии управленческих решений об оспаривании соответствующих предписаний.

Какие доказательства действительно помогают выстроить сильную позицию в антимонопольном процессе?

20 октября приглашаем вас на бизнес-завтрак «Доказательства в антимонопольном процессе: повышение эффективности защиты».

Обсудим на практических примерах:
– какие виды доказательств можно использовать и какую роль они играют в процессе;
– как правильно собирать и оформлять доказательства;
– что важно учитывать при их получении;
– как объединить разные доказательства в последовательную и убедительную позицию;
– как выстраивать доказательственную базу в зависимости от ситуации – от участия в антимонопольном деле до получения предварительного согласия на сделку и разработки коммерческой политики.

Спикеры:
▪️Ирина Акимова, партнер BGP Litigation, адвокат, антимонопольная практика
▪️Дарья Огневская, советник BGP Litigation, адвокат, антимонопольная практика
▪️Антон Солощенко, управляющий партнер экспертной компании «АльфаПро»
▪️Людмила Хапугина, руководитель направления финансово-экономических экспертиз экспертной компании «АльфаПро»

✔️20 октября, 11:00–14:00
📍 BGP Litigation, Москва

📎 Программа и регистрация